Autor: stefan-ibold

Rechtsanwalt Oswald erläutert

Von RA Oswald, Wunstorf:
In der Regel wird es in Bauprozessen notwendig sein, ein Privatgutachten vor Eingehung eines Prozesses in Auftrag zu geben.
Mit Hilfe eines Gutachtens wird es dem Anwalt üblicherweise erst möglich sein dem Gericht eine richtige Darstellung der baufachlichen bzw. bautechnischen Situation und Problematik zu liefern und auf diese Weise den Sach- und Schadensstand ausreichend dem Gericht nahezubringen, zumal nichtimmer davon ausgegangen werden kann, dass das Gericht die eigene notwendige Sachkunde besitzt.
Mängel in der schriftsätzlichen Darstellung im Gerichtsverfahren, die durch die unterlassene Einholung eines Gutachtens bedingt sein können, bergen die Gefahr in sich, dass das Gericht den Parteivortrag für unschlüssig erachtet und das gerichtliche Verfahren deshalb nicht in die Beweisaufnahme übergeht.
Ein ordentlich erstelltes Gutachten wird das Gericht quasi zwingen sich intensiver mit der Sach- und Rechtslage auseinander zu setzen und das Verfahren nicht „voreilig“ durch abweisendes Urteil zu beenden.

Auch der nur beratende Rechtsanwalt wird vielfach schon für ein Beratungsgespräch ein Gutachten benötigen, damit er in die Lage versetzt wird, die oft schwierige Sachlage richtig zu erfassen und darauf basierend seinem Mandanten einen Rat zu erteilen und letztendlich die Erfolgsaussichten und Risiken eines Gerichtsverfahrens einschätzen zu können.

Im Rahmen der Kostenerstattung eines gewonnen Prozesses stellt sich für den Rechtssuchenden die Frage, inwieweit auch die Kosten eines zuvor eingeholten außergerichtlichen Gutachtens von der Gegenseite zu erstatten
sind. In der Regel sehen die Gerichte die Kosten des Privatgutachtens als notwendige Kosten der Rechtsverfolgung an und können daher gegen den Gegner festgesetzt werden.

Soweit „Baugeschädigte“ beabsichtigen sofort ein Gerichtsgutachten einzuholen, so stellt sich die Frage, ob zunächst nur ein selbständiges Beweisverfahren (früher sog. Beweissicherungsverfahren) gem. der §§ 485 ff. ZPO eingeleitet werden soll oder gleich die Einleitung eines regulären Klageverfahrens oder das erstere Verfahren dem Klageverfahren vorschaltet werden soll.

Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens ist es, eine gerichtliche Beweissicherung zu erreichen und in einem sich ggf. anschließenden Klageverfahren – wenn nicht schon in der Zwischenzeit die Verfahrensbeteiligten wegen des deutlichen Ausganges des selbständigen Beweisverfahrens eine interessengerechte Regelung herbeigeführt haben – auf diese gerichtliche Beweissicherung (quasi vorweggenommene Beweisaufnahme des Klageverfahrens) zu berufen.

Vorteil ist, dass durch diese Verfahrenswahl die mögliche Verjährung von Gewährleistungsansprüchen des Bestellers aufgehalten werden kann (Verjährungsunterbrechung). Ein weiter Vorteil ist darin zu sehen, dass zunächst nur geringe Gerichtskosten anfallen. Der Vorteil einer schnellen kurzfristigen Beweissicherung durch dieses Verfahren, wird nicht
selten jedoch an der äußerst nachlässigen Terminierung der Gerichte scheitern können.

Ein Nachteil ist darin zu sehen, dass am Ende eines solchen Verfahrens weder ein Urteil oder noch sonst eine gerichtliche Entscheidung ausgesprochen wird, welche die Ansprüche abschließend regelt. Es ergeht auch keine
Entscheidung die Verfahrenskosten; ein sich anschließendes Klageverfahren wird daher sehr wahrscheinlich sein.
Ein sofort eingeleitetes Klageverfahren kann daher unter Umständen schneller zu der angestrebten Entscheidung des Gerichts führen.

Unterschiede Gutachten

Die unterschiedlichen Gutachten

Die Hauptunterscheidung besteht in den Privatgutachten und den Gerichtsgutachten.

Das Privatgutachten wird auch als Parteiengutachten bezeichnet. Es hat nur in Ausnahmefällen eine Bedeutung vor Gericht, da die Gegenseite im Streitfall immer die Subjektivität des Gutachtens als Ablehnungsgrund vortragen wird.

Trotzdem ist ein Privatgutachten von besonderer Bedeutung für den Prozeß.
Dem Gericht oder den Parteien wird hierdurch die Möglichkeit eröffnet, die Beweisfragen für das selbständige Beweisverfahren zu formulieren.
Die Erfahrung zeigt, daß die Juristen nur selten die Fragen unter dem Aspekt eines fachlichen Hintergrundes stellen. Allein eine nicht fachgerechte Bezeichnungen bestimmter Bauteile kann zu Verwirrungen und dadurch bedingt nicht eindeutigen Aussagen im Gutachten führen.
Und so mancher Bauprozeß wurde verloren, weil die Fragen den eigentlichen Umstand der nicht fachgerecht ausgeführten Leistung nicht in der Art darstellten, daß eine eindeutigeBeurteilung oder Bewertung möglich war.

Dem Gerichtsgutachten geht im Normalfall, wie oben beschrieben, das selbständige Beweisverfahren voraus.
Hierbei werden vom Gericht die Fragen, die der Sachverständige zu beantworten hat, in einem Fragenkatalog zusammengestellt. Diese können auch aus einem bereits gestellten Privatgutachten übernommen werden.

Der gerichtsbestellte Sachverständige ist nun gehalten, sich exakt an diese Fragen zu halten.
Weitergehende Feststellungen sind nicht zu berücksichtigen.

Eine dritte Art der Gutachten ist das leider viel zuwenig bekannte und damit zuwenig genutze Schiedsgutachten.
Hierbei einigen sich die Parteien vorher auf einen gemeinsamen Sachverständigen, dessen Urteil sie sich dann unterwerfen.
Der Vorteil dieser Gutachtenstellung ist zum einen in den geringeren Kosten
(es fallen keine Gerichtskosten an ) und zum anderen in der wesentlich kürzeren Zeitspanne eines Streitendes zu sehen, da lang vorausgeplante Gerichtstermine entfallen.

© stefan ibold sachverstand dach 2003

Der Vertrag

Von der Notwendigkeit des Vertrages

Um eines vorweg zu nehmen, der Bericht stellt keine Rechtsberatung dar, sondern soll die Leser animieren, sich genau darüber klar zu werden, was sie bei Beauftragung von Leistungen berücksichtigen sollten.

Es gibt in noch, den Handschlagvertrag. Nur – gilt noch der Handschlag?
Zunehmend werden die Gerichte mit Streitigkeiten am Bau konfrontiert. Klammern wir die tatsächlichen Schlechtleistungen einmal aus, bleibt ein hoher Anteil der Streitfälle, bei denen es um eine vertragserfüllte / vertragsgemäße Leistung geht.

Wie aber soll festgestellt werden, ob eine Leistung dem Vertrag entspricht, wenn gar kein schriftlicher Vertrag vorliegt?

Wie soll festgestellt werden, welche Art der Ausführung festgelegt oder gefordert ist, wenn dieses nicht dokumentiert ist?

Alleine diese beiden Fragen verdeutlichen, daß eine mündliche Erklärung sicherlich notwendig ist, aber rechtlich sehr große Probleme bringt. Das Zauberwort heißt hier „Nachweisbarkeit“.
Hierzu muß man erwähnen, daß die Beweislastverteilung im Streitfall/Prozess wie folgt geregelt ist:“ Wer meint, einen Anspruch zu haben, muß diesen beweisen“.

Dabei ist interessant, daß auch aus Sicht der Vertragspartner die Notwendigkeit eines schriftlichen Vetrages nicht immer gern gesehen wird. Unterstellt man einer der Parteien nämlich, daß diese sich ein „Hintertürchen“ offenhalten will, dann wäre ein schriftlicher Vertrag nur hinderlich.
Betrachten wir das aus den beiden Sichtweisen:

Der Auftragnehmer als der „Böse“:
Wenn ich einen schriftlichen Vertrag abschließe, dann kann ich mir meine im Hinterkopf geänderte Ausführung abschreiben und hab keinen „eingeplanten“ und höheren Überschuß, wenn ich statt der teuren und mündlich angebotenen Leistung eine billigere Variante ausführe.
Dann kann mir der Auftraggeber dann nämlich beweisen, daß ich die teure Ausführung angeboten habe.

Der Auftraggeber als der „Böse“:
Wenn ich einen schriftlichen Vertrag abschließe, dann kann ich mir meine im Hinterkopf erdachte Preisminderung abschreiben.
So kann mir der Auftragnehmer nämlich beweisen, daß ich die billige Variante beauftragt habe. Ich kann nicht mehr behaupten, daß ich für das gleiche Geld selbstverständlich die teure Möglichkeit erwartet habe, also einen Anspruch auf Minderung habe, da die ausgeführte Leisutng nicht meinem Auftrag entspricht.

Machen die beiden Sichtweisen so richtig wirklich Sinn?

Ich denke nein. Eine der Parteien wird dabei der looser sein. Und gerade das kann doch vermieden werden, im Interesse beider Parteien.
Ein Vertrag läßt ja das Wort „vertragen“ ableiten. Und das betrachte ich als absolute Notwendigkeit bei Abschluß eines Vertrages.
Nur ein detaillierter Vertrag, bzw. nur detaillierte Vertragsbestandteile, wie z. B. sehr ordentliche Leistungsverzeichnisse, umfangreiche Baubeschreibungen, etc. unterstützen eine ordentliche Vertragsabwicklung in beide Richtungen.

Aus Sicht des Auftraggebers ergeben sich dabei die Vorteile, daß er sehr genau weiß, welchen Gegenwert er für seine Leistung, nämlich sein Geld, bekommen wird. Auch sind die zu erwartenen Kosten recht genau darstellbar.

Aus Sicht des Auftragnehmers ergeben sich die Vorteile, daß er genau weiß, welche Leistung er wie zu erstellen (zu erbringen) hat, und welche Entgeltung er dafür bekommt.

Beide gemeinsam haben den Vorteil, daß z. B. Zahlungsziele und Zahlungen vorhersehbar sind. Jede der Parteien kann sich entsprechend einrichten.
Auch ist es erheblich einfacher, Schlechtleistungen zu erkennen, oder nicht vertragsgemäße Leistungen nachzuweisen und nachzufordern.

Ich kann den Auftragnehmern nur empfehlen, sich durch einen Rechtsanwalt faire Vertragsgrundlagen für seine geschäftlichen Tätigkeiten erstellen zu lassen.Bei mündlich abgeschlossenen Verträgen sollte zumindest eine Auftragsbestätigung verfasst werden.

Den Auftraggebern rate ich, bei Verträgen, bei denen es um große Summen geht, wie es z. B. bei dem Erwerb einer Immobilie oder dem Bauvertrag mit einem Bauträger, Generalunternehmer oder Generalübernehmer der Fall ist, unbedingt einen Rechtsanwalt zu konsultieren.

Der Notar, der den Vertrag beurkundet, hat die Vertragsbeteiligten auf Risiken usw. hinzuweisen und über den Vertragsinhalt umfassend zu belehren. Dabei müssen auch die Nachfragen der Beteiligten vom Notar beantwortet werden und können.
Ergeben sich dadurch u. U. Änderungen oder Ergänzugen, sind diese durch den Notar in den Vertrag mit aufzunehmen.

Anders als der Rechtsanwalt ist der Notar aber kein Parteivertreter. Was heißt das? Der Notar darf nicht die Rechte nur einer Partei wahren. Interessen einer Partei werden also folglich nur über einen Rechtsanwalt für seinen Mandanten gewahrt.

Der Notar muß sich aber um einen ausgewogenen Vertrag bemühen/kümmern. Allerdings darf er nicht in den Einigungsprozess der Beteiligten eingreifen. Fehlt eine Einigung der Beteiligten, müßte der Notar seine Tätigkeit zumindest für diesen Augenblick zurückstellen.

Aber es kann auch Probleme mit und bei einem Notar geben. Das kann regelmäßig dann derFall sein, wenn der Notar für einen der Vertragspartner (hier könnte man z. B. einen Bauträger annehmen) ganze Vertragspakete bearbeitet. Dabei hat er u. U. ein eigenes Interesse daran, alle Verträge eines Objektes abzuschließen, z. B. bei Eigentumswohnungen.
Dabei ist es also möglich, daß seine Objektivität unter diesem Aspekt leiden kann.

Als Fazit kann man also feststellen, daß gute Verträge beide Parteien schützen.

© stefan ibold, m. oswald sachverstand dach 2003

Fragen und Antworten

Fragen und Antworten über Sachverständige

Bei Streitigkeiten wird oftmals nach dem Sachverständigen oder dem Gutachter gerufen.
Der – so die Begründung – wird als neutrale Person den Parteien sagen, ob und wenn welche Fehler bei einer ausgeführten Leistung vorliegen oder eben nicht.

Der Weg ist in der überwiegenden Zahl der Fälle der einzig gangbare Weg, um z. B. Emotionen auf der einen oder anderen Seite in der Beurteilung eines Sachverhalts außen vor zu lassen.

Aber – wer ist denn sachverständig?

Als sachverständig kann man die Personen bezeichnen, die sich als Experten auf einem Gebiet hervorgetan haben.
Das sind unter anderem Personen, die eine entsprechende Ausbildung oder eine sehr große Erfahrung für ein Aufgabengebiet aufweisen können.

Für den Bereich des Bauwesens kann man festestellen, dass es einer recht großen Anzahl von Sachverständigen bedarf, da es eine Vielzahl von Einzelgewerken gibt, die in eine Baustellenabwicklung involviert sind.
Im Grunde kann der Geselle als Handwerker auf der Baustelle schon als Sachverständiger gelten.
Die Spezialisierung kann dabei auch auf sehr beschränkten Gebieten vorhanden sein.

Aber – warum nennt sich dann nicht jeder Handwerker Sachverständiger?

Grundsätzlich ist aus juristischer Sicht dem nichts entgegenzusetzen. Der Begriff Sachverständiger oder Gutachter ist kein geschützter Begriff.
Allerdings weckt das Führen des Titels ein gewisses Begehren bei streitenen Parteien.

Es wird erwartet, dass der Sachverständige eine neutrale Begutachtung und Beurteilung einer ausgeführten Bauleistung erbringt. Um diesen gerechtfertigten Ansprüchen ausreichend Genüge tun zu
können, bedarf es dennoch einiger weiterer Voraussetzungen.

Ein geeigneter Sachverständiger im Bauwesen betrachtet nicht ausschließlich sein eigenes, unter Umständen beschränktes Aufgabengebiet innerhalb seines Gewerks, sondern zieht zusätzlich die Umgebungsparameter in seinen Beurteilungen hinzu. Durch Erkennen des Gesamtzusammenhangs und mit den Erfahrungswerten, die ein Sachverständiger haben muß, wird eine den Umständen entsprechende Beurteilung das Ergebnis einer Begutachtung sein. Der Sachverständige muß zudem noch über ein ausgeprägtes theoretisches
Fachwissen verfügen.

Diesen Anforderungen sollte auch der sogenannte freie Sachverständige unbedingt erfüllen.

Bei den öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen kommen weitere Anforderungen hinzu.
In technischer Hinsicht durchlaufen sie ein Prüfungsverfahren in der Art, dass sie mindestens 1 Gutachten unter der Obhut eines Prüfungsgutachters erstellen müssen. Bei dem durch den Prüfling erstellten Gutachten werden die Erfordernisse, die an ein gerichtbestelltes Gutachten gestellt werden, bewertet.
Das sind unter anderem die Einhaltung der juristischen Notwendigkeiten in Form und Gestaltung sowie den inhaltlichen Anforderungen daran, der Schlüssigkeit der Beschreibung und Beurteilung der vorgefundenen
Gegebenheiten und deren technische Richtigkeit.

In einer folgenden mündlichen Prüfung werden zusätzlich die Kenntnisse abgefragt, die die Anwärter einer öffentlichen Bestallung in den erforderlichen Seminaren ( z. B. mehrtägige Seminare in speziellen Akademien mit anschließender Prüfung, s. Schloß Raesfeld) erworben haben. Neben dem erforderlichen Fachwissen, den juristischen Hintergründen und den daraus resultierenden Verpflichtungen, werden noch die charakterlichen Eigenschaften der Bewerber beurteilt.

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